笔者对此有不同见解,认为上述两种主张违背了立法原意,前者过于强调送达方式,后者过于强调原告参与诉讼的主动性,都只是单纯地从事物的表面去认识。因而主张既可适用,又可不适用,应视具体案情而定。
我国《民事诉讼法》第一百二十九条规定,原告经传票传唤,无正当理由拒不到庭的,或者未经法庭许可中途退庭的,可以按撤诉处理;被告反诉的,可以缺席判决。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第160条规定,有独立请求权的第三人参加诉讼后,原告申请撤诉,人民法院在准许原告撤诉后,有独立请求权的第三人作为另案原告,原案原告、被告作为另案被告,诉讼另行进行。第161条规定,当事人申请撤诉或者依法可以按撤诉处理的案件,如果当事人有违反法律的行为需要依法处理的,人民法院可以不准撤诉或者不按撤诉处理。由此可见,对于被告提出反诉的,其反诉条件成立的案件;或者既有被告反诉的,又有有独立请求权的第三人提出主张的,原告因特殊情况,如逃避计划生育,擅自出走已无法送达传票的;或者原告为了规避法律,如逃避债务,偷偷溜走下落不明,法院依法裁定不准其撤诉或不按撤诉处理的,可以向原告公告送达传票。如果原案被告不反诉的,但有独立请求权的第三人坚持主张权利的,可以另案处理,但对原案下落不明的原告也可以公告送达传票。其公告费可以由主张权利的被告或第三人依照《人民法院诉讼收费办法》有关规定,按国家有关部门的收费标准或实际支出预交,待法院判决依法决定由败诉的当事人负担。对于被告提出反诉后又放弃反诉请求的,或者不提出反诉的,或者有独立请求权的第三人主张权利后又放弃主张的,原告既无委托代理诉讼,又认为起诉后是法院处理的事,不经法院许可擅自处理,不与法院取得联系,下落不明,公告费无法收取的案件。笔者认为无须向原告公告送达传票,即使法院依职权公告送达,也失去了原告起诉的实际意义,因而法院可以推定原告放弃诉讼请求,可以依职权依法裁定该案按撤诉处理。如果法院将此作为其他应当中止的情形,依照我国《民事诉讼法》第一百三十六条第一款第六项的规定裁定
诉讼中止,一旦原告不再出现,很可能使案件久拖不结,极不利于法院的审判工作。因此,建议完善立法或增设有关这方面的司法解释。
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